Не бери откаты налом, а вступай в брак... как Шамалов

В советское время была поговорка "не имей сто рублей, а женись как Аджубей". Хотя, насколько я знаю, и сам Аджубей, и дети Никиты Хрущева были людьми в высшей степени достойными и порядочными. Теперь иные времена, другие герои. Согласно расследованию, предполагаемый зять Путина Кирилл Шамалов купил за 100 долларов актив, оцениваемый в 380 млн долларов. Аджубею такое и не снилось! В этой колонке я хочу рассказать о тех случаях, когда могут быть оправданы ограничения свободного определения цены продавцом и покупателем.

1. Ценообразование в случае несвязанных частных лиц

Две стороны сделки, которые не связаны друг с другом (это ещё называется принципом "на расстоянии вытянутой руки", arm's length principle), вступающие в сделку без принуждения и обмана, могут определить любую цену актива по своему усмотрению. Важно понимать, что цена не зависит ни от себестоимости, ни от стоимости аналогичных активов и прочих внешних факторов.

Разумеется, здесь не идёт речь о сделках, заключению которых способствует наличие у одной из сторон раскаленного утюга, паяльника, ножа или пистолета. Также мы не говорим о случаях, когда одна из сторон вводит другую в заблуждение относительно предмета сделки, — это мошенничество. Здесь и ниже речь идет лишь о добровольном вступлении в контрактные отношения лиц, которые понимают предмет сделки и не введены в заблуждение.

Тем не менее принцип свободы ценообразования действует только для несвязанных частных лиц. Если это условие соблюдается, то никаких претензий относительно продажи за 100 долларов актива с оценочной стоимостью 380 млн долларов быть не может (даже если налоговое законодательство отдельных стран утверждает обратное, такие законы являются неправовыми). Вопросы могут и должны задаваться лишь в случае связанных лиц или политически значимых лиц (PEP, politically exposed person).

2. Ценообразование в случае связанных частных лиц

Обычно проблема ценообразования в случае связанных лиц возникает тогда, когда одна корпорация имеет дочерние предприятия (или же один холдинг держит пакеты акций компаний) в разных юрисдикциях. Материнская структура может оказывать влияние на заключение сделок между дочерними компаниями таким образом, что дочки в юрисдикциях с высоким налогом на прибыль продают товары или услуги дочкам в юрисдикциях с низким налогом на прибыль по ценам, близким к себестоимости. В таком случае большая часть прибыли образуется там, где ниже ставка налога, и материнская структура оптимизирует налогообложение на уровне группы.

Данная проблема известна давно, но лишь в конце XX века развитые страны озаботились борьбой с такой налоговой оптимизацией. В результате для сделок между связанными лицами (это определяется общим контролем, общим собственником и т.п.) используется принцип трансфертного ценообразования. Трансфертная цена определяется не на том уровне, на котором стороны вошли в сделку, а на уровне, на котором в неё вошли бы несвязанные стороны (технически это может быть сопоставимая рыночная цена или другая методология оценки справедливой цены сделки).

Здесь важно понимать, что связанные лица по-прежнему имеют полное право свободно определять цену сделки, но начисление налога на прибыль будет происходить с использованием не фактической, а трансфертной цены. Делается это для того, чтобы вычленить из ценообразования составляющую, связанную с налоговой оптимизацией, и сделать эту составляющую бессмысленной (хотя цена всё равно может отличаться от справедливой рыночной цены по другим соображениям, но на налогообложение это уже не будет влиять).

3. Ценообразование в сделках с участием политически значимых лиц

Отличие этого случая от предыдущих заключается в том, что политически значимые лица не могут считаться частными. Они в той или иной мере выполняют функции публичных лиц, т.е. действуют от имени или влияют на действия всего общества. Примеры: высшие государственные служащие, руководство органов местного самоуправления, судьи, депутаты, руководство государственных корпораций, лидеры политических партий. А также связанные с ними лица (в т.ч. супруги, дети, родители, братья и сестры, дяди и тёти, племянники и племянницы, зятья, тёщи и т.п.).

Если в случае связанных частных лиц отклонение от справедливой рыночной цены может быть обусловлено желанием оптимизировать налогообложение, то в случае политически значимых и связанных с ними лиц оно может свидетельствовать о коррупционной составляющей. Если, к примеру, я управляю нефтегазовой компанией и продаю за 100 долларов некий весьма дорогой актив зятю политически значимого лица (которое может повлиять на распределение квот, выдачу лицензий, доступ к месторождениям и т.п.), то есть обоснованные предположения, что я в ответ ожидаю некоторую благодарность, содействие или преференции со стороны этого лица. А это и есть коррупция.

Некоторые юристы (например, судьи Конституционного суда Украины), видимо, считают, что презумпция невиновности заключается в том, что пока не доказан факт коррупционного деяния, то политически значимое лицо считается невиновным. Мировое сообщество придерживается иного мнения, что нашло отражение в статье 20 Конвенции ООН о противодействии коррупции. Существенное увеличение активов публичного деятеля, которое невозможно объяснить его/её законными доходами, само по себе признано криминальным правонарушением и не требует дополнительных доказательств факта вступления в коррупционный сговор. Исходя из логики, требования этой статьи можно и нужно распространять на доходы и активы связанных лиц.

Таким образом, все вопросы, касающиеся ценообразования в сделках политически значимых и связанных с ними лиц, могут и должны быть в фокусе внимания общественности. Презумпция невиновности, которая в полной мере распространяется на частных лиц, не может и не должна применяться к публичным лицам в вопросах доходов, расходов и существенного увеличения активов как их самих, так и связанных с ними лиц.