Еще раз про Россию после Путина-3

Первая и вторая части эссе были ранее опубликованы на сайте Каспаров.Ru

Одним из главнейших приоритетов объединенной оппозиции должна быть подготовка ясной пошаговой концепции реформы судебной системы. Правильнее сказать — создания судебной системы, ибо то, что сегодня в России именуется судом, по сути таковым не является.

Диагноз

Судебная система – как самостоятельная ветвь власти, стоящая вне политики и гарантирующая верховенство права, как независимый механизм разрешения споров, как один из элементов конституционной системы сдержек и противовесов – в нашей стране отсутствует. Ее место занимает сервильная, коррумпированная, низкопрофессиональная и замкнутая в себе корпорация, служащая приводным ремнем политики правящего режима. Она являет собой одну из главных угроз демократии, ее сохранение в существующем виде несовместимо с существованием России как правового государства. Ангажированность и коррумпированность "судебной власти" идут рука об руку с шокирующе низким уровнем правовой культуры судей, глубокой оторванностью судебной практики от достижений юридической науки, презрением к гуманизму, правам и достоинству личности, неспособностью обеспечить состязательность судебного процесса, а также гарантировать последовательность правосудия (по делам с существенно сходными обстоятельствами в России могут быть приняты и вступить в законную силу прямо противоположные решения).

Представляется, что в случае демонтажа путинского режима нынешняя судебная система будет не просто тормозом демократических преобразований — она способна стать их могильщиком.

Во-первых, потому, что в процессе правоприменения она обладает возможностью выхолостить нормы любых принимаемых законоположений, какими бы справедливыми и прогрессивными они не являлись. Во-вторых, потому, что станет для новой элиты (которая так же, как и старая, состоит вовсе не из ангелов) великим соблазном — соблазном продолжить манипулирование правом в целях борьбы за власть и перераспределение собственности. В случае прихода к власти нынешней оппозиции договариваться о принципах реформы судебной системы будет уже некогда. Концепция этой реформы должна быть разработана и согласована уже сейчас, а реализация – начаться в первые же дни после формирования переходных органов власти.

Суть предложения

Сложность подготовки судебной реформы обусловлена следующей антиномией. С одной стороны, реформа требуется по возможности быстрая и радикальная – никакие косметические меры не способны вдохнуть жизнь в этот отравляющий правовой ландшафт труп. К тому же сама система, кадры которой в течение долгих лет подбирались по принципу сервильности и корпоративности, будет жестко противостоять любым попыткам нарушить статус-кво.

С другой стороны, "разгон" нынешней судейской корпорации (чего она вполне заслуживает) невозможен по "техническим" причинам — прекращение деятельности судов хотя бы на незначительный промежуток времени приведет к коллапсу государства. Единовременная замена тысяч судей не может быть осуществлена и ввиду отсутствия "свежих" кадров, обладающих необходимой квалификацией. Но даже если бы такая "хирургическая операция" была возможна, она ничего бы не решила по существу — менять надо не столько людей, сколько правовую культуру. Корпус независимых, беспристрастных и квалифицированных судей нельзя создать волевым актом на пустом месте. К тому же при таком сценарии с водой неизбежно будет выплеснут и младенец — те немногочисленные незапятнанные профессионалы, которые могут стать опорой новой судебной власти.

Представляется, что предлагаемая ниже концепция судебной реформы способна преодолеть эту антиномию. Ее суть кратко может быть выражена формулой "импорт правосудия плюс доктрина прецедента". Первая составляющая будет способствовать появлению института по-настоящему независимой судебной власти и формированию квалифицированного состава, по меньшей мере, ее высшего звена. Вторая уже в краткосрочной перспективе обеспечит исправление наиболее одиозных судебных ошибок и злоупотреблений, в среднесрочной перспективе – единство судебной практики, последовательность и предсказуемость правосудия на всех этажах судебной иерархии, а в долгосрочной перспективе — необходимую ротацию профессиональных кадров в судах всех уровней.

Импорт правосудия

Первая ступень реформы — объявление новой исполнительной властью (или переходным правительством) международного конкурса на временное замещение вакансий судей Верховного суда Российской Федерации сроком на 5 лет. Российская Федерация обращается к государствам с развитыми демократическими институтами с просьбой оказать помощь в проведении реформы судебной системы, выдвинув кандидатуры на должности судей.

В качестве кандидатов могут быть предложены лица, обладающие высокими моральными качествами, беспристрастностью и добросовестностью, владеющие русским языком и удовлетворяющие требованиям, предъявляемым в их странах для назначения на высшие судебные должности.

Из данных лиц формируется и утверждается штат Верховного суда (в настоящее время 115 человек) с учетом пропорционального представительства от разных стран, правовых систем и групп специалистов, обладающих опытом работы в различных областях права (уголовном, гражданском). То есть предлагается механизм, сходный с тем, что используется при формировании коллегий международных судов и так называемых "гибридных трибуналов", созданных в странах, переживших периоды войн и диктатур (Сьерра-Леоне, Камбоджа, Косово). После утверждения данного списка и приведения его членов к присяге судьи из своего состава избирают председателя российского Верховного суда, а тот в свою очередь назначает своих заместителей и формирует основные рабочие органы (президиум, коллегии по гражданским и уголовным делам, в случае сохранения института военных судей – военную коллегию, а также кассационную коллегию).

Прежний состав Верховного суда действует вплоть по приведения нового состава к присяге. Отдельный вопрос — дальнейшая судьба членов прежнего состава. Думается, что члены высшего судебного органа государства в наибольшей степени несут ответственность за нынешнее состояние правосудия и за огромное количество утвержденных Верховным судом (как надзорной и кассационной инстанцией) неправовых решений. Поэтому эти люди должны быть лишены права в дальнейшем занимать судебные должности. Возможно, исключение нужно сделать для судей, недавно приступивших к исполнению обязанностей и не причастных к вынесению противоправных судебных актов. Критерии и процедура этой "люстрации" судей ВС России должна стать предметом отдельного законодательного акта.

"Импортированный" состав Верховного суда функционирует пять лет, после чего следующий состав данного судебного органа формируется путем кооптации уже из числа российских судей нижестоящих судов, обладающих, по мнению "импортированных" судей, соответствующими профессиональными и моральными качествами. В дальнейшем, по завершении этого десятилетнего переходного периода, возможно возвращение к традиционным способам формирования Верховного суда. Однако избрание его председателя самими судьями должно стать постоянно действующим правилом.

В результате формирования "импортированного" состава мы убиваем сразу нескольких зайцев. Во-первых, мы получаем по-настоящему независимый судебный орган. Его судьи не будут связаны с интересами российской власти (как исполнительной, так и законодательной) и российского бизнеса. В то же время интернациональный состав скамьи и пропорциональное представительство от разных государств исключает возможность эффективного манипулирования судом как со стороны иностранных правительств, так и со стороны зарубежного бизнеса. К тому же в абсолютном большинстве дел указанные субъекты даже теоретически не смогут иметь своего интереса. Далее, учитывая уровень правовой культуры представителей юридического сообщества развитых демократических стран, которые займут судебные должности, мы получим суд действительно профессиональный — по-видимому, самый профессиональный суд в истории России.

Разумеется, предложенный подход проницаем для критики. Первая группа возражений может быть связана с достаточно высокой стоимостью мероприятия. Действительно,

привлечение в качестве судей известных специалистов из-за рубежа потребует значительных расходов — работа в России, переживающей новую волну реформ и политической нестабильности, должна быть надлежащим образом материально простимулирована.

Судьям необходимо создать бытовые условия и условия безопасности, по крайней мере, не уступающие тем, которые они имеют у себя на родине. На возражения этого характера следует ответить, что дешевое правосудие в конечном итоге очень дорого обходится обществу.

Вторая группа возражений может носить идеологический характер и последовать от сторонников разного рода консервативно-почвеннических взглядов. Мол, это непатриотично, да просто форменное унижение России! Неужели мы в самой большой на земном шаре стране не найдем чуть больше сотни достойных людей!? Думаю, что найти их действительно будет очень трудно. Неясны критерии и механизмы, при помощи которых можно отобрать в нынешней России действительно беспристрастную и высокопрофессиональную судебную скамью. Действующие судьи для этого не годятся точно — здесь и с профессионализмом дело не задалось, а уж про беспристрастность и говорить не приходится. Безусловно, многие из нынешних служителей Фемиды способны держать нос по ветру, перестраиваться, улавливать запросы и ожидания "новой власти". Но такие ли судьи нужны современной России?

Эдуард Лимонов недавно предложил "назначить новые составы Верховного и Конституционного судов из адвокатов и правозащитников". Увы, Эдуард Вениаминович явно переоценивает нашу братию. Как-то Сергей Адамович Ковалев, которого уж никак не заподозришь в предвзятости к правозащитному сообществу, с горечью заметил: "Мы привыкли клясться на скрижалях права. Но среди правозащитников я знаю очень мало настоящих знатоков этого права". К сожалению, чтобы стать судьей, человеческой порядочности недостаточно — нужна еще и юридическая квалификация. Что же касается адвокатов, то адвокаты тоже бывают разные. Немало среди них и тех, кто просто выполняет функции посредников в коррупционной цепи между сторонами процесса и судьями. А непрофессионализма, жадности, пренебрежительного отношения к клиенту у иных адвокатов не меньше, чем у представителей судейского корпуса. Как отделить овец от козлищ? Каковы объективные критерии отбора?

Назначать тех, кто известен и нравится нынешней оппозиции? Но будет ли это гарантировать независимость суда? Вряд ли.

В российской истории уже был случай, когда наши предки вынуждены были признать: "Земля наша велика и обильна, а порядка в ней нет". Думается, сейчас у нас подобная по серьезности ситуация. И вряд ли найдется ныне здравомыслящий человек, готовый обвинить тех, кто призвал варягов, в "предательстве национальных интересов". Тем более нам не нужно теперь возглашать: "Приходите княжить и владеть нами!" Речь идет о гораздо меньшей уступке национальной гордыне.

Третья и, наверное, самая серьезная группа возражений связана с тем, что при рассмотрении некоторых дел мы, возможно, вынуждены будем допустить иностранных граждан к материалам, составляющим государственную тайну. Следует признать, что здесь действительно существует реальный риск нанести ущерб национальным интересам. Разумеется, и в условия контракта, и в текст судейской присяги необходимо внести норму о недопустимости разглашения государственной тайны, которая может стать известна судье в связи с исполнением возложенных на него функций. Но никаких железных гарантий эта мера, конечно, дать не способна. Представляется, однако, что существующая судебная система представляет собой гораздо большую угрозу национальной безопасности России, чем риск утечки тех или иных государственных секретов. Поэтому его стоит осознанно принять.

Доктрина прецедента

Очевидно, что в течение пяти лет временный, "импортированный" состав Верховного суда, работая как надзорная и кассационная инстанция, сможет отменить массу незаконных судебных решений, а главное — дать беспристрастное, обоснованное и единообразное судебное толкование важнейшим нормам материального и процессуального права.

Однако описанная выше составляющая реформы еще не способна внедрить подходы "импортированного" Верховного суда в повседневную работу тысяч нижестоящих судебных органов. Где гарантия, что областные, краевые, городские, районные и мировые суды будут следовать именно этим высоким стандартам, а не продолжат работать по старинке, в меру своего понимания закона, а также принципов политической и коррупционной целесообразности?

Решить эту проблему мы предлагаем в рамках второй составляющей нашей концепции — внедрения в российскую правовую систему доктрины обязательной силы судебного прецедента.

Для надлежащего разъяснения нашего предложения необходим небольшой историко-правовой экскурс — откуда есть пошла эта доктрина и какова ее роль в основных правовых системах мира.

Доктрина прецедента в ее классическом выражении развита в странах англо-американской правовой системы, или, как еще говорят, "общего права". Возникла она в Великобритании и со временем распространилась на десятки стран (прежде всего, США, ЮАР, Австралию, Канаду, Новую Зеландию, Индию и др.), где мы можем наблюдать ее различные модификации.

Суть ее состоит в обязанности нижестоящих судов следовать решениям судов более высокого уровня и в связанности апелляционных (кассационных) судов собственными, ранее принятыми решениями.

Соответственно под судебным прецедентом следует понимать решение суда по конкретному делу, выступающее в последующем в качестве образца при разрешении аналогичных дел этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему. В такой системе судебное решение – не только правоприменительный, но и правоустанавливающий акт. Судья, рассмотрев все прецеденты, должен принять собственное решение на основе более ранних судебных решений, наиболее соответствующих обстоятельствам данного дела. Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляют такие элементы, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения — именно то, чего так не хватает российской системе судопроизводства.

Однако суд не подменяет собой законодателя. Как отмечают российские юристы Мартынчик и Колоколова, отличие судейского правотворчества от парламентского определяется тем, что:

1. "судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия";
2. оно "не самостоятельно" в том смысле, что "привязано" к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия;
3. оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;
4. правотворчество суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;
5. судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли;
6. эти правоположения не должны противоречить существующим и, в первую очередь, конституционным законам;
7. сами по себе они не могут изменить или отменить закон;
8. существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней".

Обязательным для последующего правоприменения является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая именуется ratio decidendi. Ratio decidendi определяется как "правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение". Другой важной составной частью судебного решения является obiter dictum ("сказанное попутно"). Оно представляет собой умозаключение либо основанное на факте, который не был предметом данного судебного разбирательства, либо, хотя и основанное на установленном данным судом факте, но не составляющее сути решения. Соответственно прецеденты делятся на обязательные (которые иначе называют связывающими или руководящими) и убедительные (persuasive authority). В классическом прецедентном праве прецедентом в полном смысле этого слова можно назвать лишь ratio decidendi, обязательный в любом случае. Оbiter dictum не имеет связывающей силы и может быть применено судом лишь в силу его авторитетности. Связывающий прецедент может быть отменен в интересах правосудия высшей судебной инстанцией лишь при исключительных обстоятельствах. Практически этим правом пользуются весьма редко. В странах "общего права" судебный прецедент отменяется либо законом, либо вышестоящим судом.

В странах континентального права доктрины связывающего судебного прецедента формально не существует. Как и в России, считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой могут столкнуться судьи.

Однако, в отличие от России, на практике и здесь суды низших инстанций следуют по сходным делам решениям вышестоящих судов, а кассационные (апелляционные) суды не отменяют своих предыдущих решений без исключительных причин.

Очевидно, что внедрение доктрины обязательной силы прецедента в российскую практику сможет достаточно оперативно решить следующую двуединую задачу. Во-первых, инкорпорировать толкование норм права, даваемое "импортированным" Верховным судом, в ежедневную практику всех российских судов общей юрисдикции. Во-вторых, гарантировать правовую определенность, единство правоприменения, последовательность и предсказуемость правосудия на всех этажах российской судебной системы. Новые "правила игры" обеспечат автоматическую отмену любого судебного решения, в котором будут проигнорированы подходы Верховного суда.

Следует отметить, что вторая составляющая предлагаемой реформы — внедрение доктрины судебного прецедента — по существу является гораздо более радикальной, чем идея "импорта правосудия". Она предполагает привнесение в Россию абсолютно новой правовой культуры, фактически "правовую революцию". В целом это будет означать существенное увеличение роли судебной системы как действительно независимой ветви власти при одновременном ограничении индивидуального судейского усмотрения (которое на практике очень часто является формой судебного произвола).

Мы не утверждаем, что переход на новые правовые рельсы будет легким. На первом этапе обязательство следовать решениям вышестоящих судов по сходным делам вызовет волну пересмотров дел. Новая судебная доктрина и связанная с ней правовая культура потребуют существенных изменений в теории и практике подготовки юридических кадров, в системе высшего юридического образования. Понадобится и специальная издательская программа, ибо доктрина обязательной силы прецедента без регулярного выпуска доступных сборников судебных решений кассационных, апелляционных и надзорных судов — мертва.

И тем не менее представляется, что к концу пятилетнего периода работы "импортированного" состава ВС России в общих чертах в нашей стране уже может сложиться каркас этой новой юридической конструкции.

Важнейшей задачей, которую будет решать новый Верховный суд немедленно после его формирования, является пересмотр дел политических заключенных.

Полагаю, что первым актом новой власти после восстановления конституционного строя в России должно быть постановление об амнистии всех политзеков. Но амнистия — это акт прощения, нацеленный на то, чтобы как можно быстрее вернуть людей на свободу. А наши узники заслуживают того, чтобы их дела были пересмотрены независимым и беспристрастным судом, который, при наличии соответствующих оснований, мог бы вынести оправдательные приговоры и полностью реабилитировать тех, кто был осужден незаконно.

Дела вчерашних политзеков неизбежно поднимут при пересмотре самые "больные" вопросы толкования уголовного законодательства и защиты прав человека. И, таким образом, именно судебные решения, которые вынесет "импортированный" ВС в результате пересмотра данной категории дел, станут основой новой российской системы прецедентного права. Именно они заложат фундамент нового, более справедливого и нацеленного на защиту человека правового порядка. По итогам судебных решений Верховного суда должны быть лишены своего статуса те судьи, которые вынесли отмененные им обвинительные приговоры. Одновременно с этим ВС должен в инициативном порядке давать судебное толкование и по другим вопросам российского законодательства. Для этого может быть с успехом использован уже существующий механизм публикаций постановлений пленума Верховного суда.

Представляется необходимым также и введение правила, в соответствии с которым при разрешении вопросов, затрагивающих права человека и основные свободы, защищенные Европейской конвенцией, суды должны руководствоваться ее нормами. В случае противоречия между толкованием, данным российским судом и толкованием, содержащимся в практике Европейского суда по правам человека, российским судом должно быть использовано последнее.

Шоковая терапия

Несомненно, что введение доктрины обязательной силы прецедента произведет на судейский корпус необходимое шоковое воздействие и сделает возможным скорую и благотворную ротацию судейских кадров. Новый правовой порядок потребует от нынешних судей (а также, конечно, следственных органов, государственных обвинителей и защитников) скорого овладения навыками новой судебной техники (такой, как умение правильно выделить правовую суть предшествующего решения), способности ориентироваться в океане прецедентов, наконец, умения аргументированно излагать в судебном решении позиции сторон и мотивы своего решения.

Ясно, что на первых порах судейский "брак" будет составлять очень высокий процент, а суды высших инстанций будут завалены апелляциями "от подвалов до чердаков".

Однако эти временные неудобства позволят очень быстро отделить "овец от козлищ" и избавиться от наиболее непрофессиональной, не способной работать в новых условиях части судейского сообщества. Думается, в законодательство о судебной системе необходимо включить норму, в соответствии с которой превышение некоего процента решений, отмененных впоследствии вышестоящими судами по формальным основаниям, должно вести к отставке судьи.

Итак, в результате "шоковой терапии" в судейском корпусе выживут сильнейшие — судьи, обладающие высоким уровнем правовой культуры, способностью овладевать новыми правовыми знаниями, умением выносить мотивированные решения. Вчерашние коррупционеры, бездари, лица, попавшие в судейское кресло лишь благодаря родственным или служебным связям, уступят место молодым специалистам.

Следует подчеркнуть, что обе составляющие предложенной реформы обуславливают друг друга и не смогут достичь поставленных целей, будучи реализованы изолированно.

"Импорт правосудия" без принятия доктрины обязательной силы прецедента станет просто экзотическим и малоэффективным экспериментом. Он приведет лишь к временным и верхушечным изменениям, которые в дальнейшем будут отторгнуты, как инородное тело, непрофессиональной и коррумпированной судебной машиной. А уж принятие доктрины прецедента без "импортирования" состава Верховного суда вообще станет катастрофой — оно законсервирует сегодняшнюю практику неправосудных решений, сделав ее образцом для подражания, и выметет из всех российских судов последние затаившиеся в некоторых уголках остатки правосудия.

Разумеется, очерченная схема не является чудодейственной. Любая реформа — прежде всего комплекс самых разнообразных мер плюс ежедневная кропотливая работа тысяч людей, без которой обречен на смерть даже самый эффектный проект. К числу других компонентов реорганизации судебной системы можно отнести принципы, которые уже в той или иной мере упоминались в различных программах оппозиции: расширение круга дел, подсудных суду присяжных; выборность судей мировых и районных судов; выборность судьями из своего состава председателей судов всех уровней; наконец, участие не только исполнительной, но и законодательной власти в назначении лиц на высшие судебные должности (после завершения переходного периода). Каждое из этих предложений заслуживает отдельного обсуждения.